Felipe Braga Pereira Furtado – OAB/RO 9.230
RESUMO
Este artigo têm por objetivo mostrar a garantia a partir da Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), do Benefício de Prestação Continuada (BPC) concedido ao idoso e a pessoa com deficiência, com um olhar especial para a pessoa com deficiência. Partimos de uma pesquisa bibliográfica, onde investigamos o referido estudo a partir de diversas fontes de pesquisa, como livros, revistas e artigos científicos, a fim de levantar um debate acerca do tema em questão. É percebido uma falta de conhecimento sobre o que seja o benefício e dos critérios para a sua concessão. Partindo desse entendimento, observamos a importância de levar ao público em geral uma discussão mais profunda acerca de todos os requisitos para o requerimento junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) do benefício assistencial. Tendo em vista que para a concessão do benefício a pessoa com deficiência, se faz necessário a avaliação médica que irá avaliar a incapacidade física e/ou mental do requerente, bem como a avaliação social, que irá avaliar a miserabilidade do requerente e do seu núcleo familiar.
Palavras-chave: Assistência Social, Benefício assistencial, Miserabilidade.
INTRODUÇÃO
O Benefício de Prestação Continuada-BPC é um benefício de caráter assistencial, o qual foi instituído com base nos pressupostos básicos da Seguridade Social previsto no parágrafo único, do art. 194, da CF/88. Além disso, o benefício em questão foi estabelecido a fim de amparar os hipossuficientes que não foram contemplados pela previdência social, bem como não possuem condições de prover as suas necessidades vitais básicas – fragilidade social.
Contudo, o legislador, ao normatizar o benefício, delimitou a chamada hipossuficiência do núcleo familiar, ou seja, estabeleceu a renda per capita de ¼ do salário mínimo e é nesse contexto, que começam a surgir dúvidas, afinal, o que seria hipossuficiência para a sociedade, será que o legislador deveria ter delimitado um padrão tão “mísero”.
Sendo o BPC criado através da Lei nº 8.742/93 -Lei Orgânica da Assistência Social, na forma de um salário mínimo, à pessoa portadora de deficiência que não possua condições de garantir a sua subsistência ou tê-la provida pela família, cuja renda per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo em regulamentação desta garantia. Infringir um direito a esse benefício levando-se em conta apenas um cálculo aritmético é negar ao cidadão um direito seu, que, no caso do deficiente, se torna mais evidente ainda, haja vista sua deficiência aqui entendida em sentido amplo.
Percebe-se que, atualmente, o critério de miserabilidade, influencia não só opiniões contrárias ao benefício, mas também impede pessoas a se manterem por terem pouco mais acima do limite legal. Desta forma, a solução mais plausível para minimizar o problema real que o critério positivista da miserabilidade acarreta, é a alteração da Lei em que está inserida o benefício. Não se deseja acabar com o referido critério, mas sim, alterá-lo, para que a miséria seja concretamente analisada em cada caso.
Para assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal destaca, em seu artigo 203, os objetivos da assistência social, diz que: “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, bem como, nos objetivos constante, noinciso V do referido artigo que a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência eao idosoque comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Nestes termos, os únicos requisitos arrolados pela Constituição Federal como indispensáveis à concessão do benefício assistencial, são a condição de deficiência e a situação de desamparo, é claro que deve-se analisar o padrão de vida da pessoa sem o critério absurdo da necessidade de se comprovar a rendaper capita de ¼ do salário mínimo. Assim, deve-se combater as atitudes abusivas que, inúmeras vezes, deixa diversos em desamparo.
Assim, busca-se neste artigo não só a discussão como meio de regularizar o procedimento e atualizar o entendimento Jurisprudencial acerca do requisito de miserabilidade do Benefício de Prestação Continuada-BPC, mas também efetivar princípios basilares constitucionais e infraconstitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade, o mínimo existencial, entre outros.
A natureza da pesquisa para a elaboração do presente artigo será aplicada de modo que se objetiva a geração de conhecimentos e sua aplicação prática dirigida à solução do problema do requisito de miserabilidade do Benefício de Prestação Continuada-BPC.
Para este o artigo serão usados método de pesquisa bibliográfica, onde investigamos o referido estudo a partir de diversas fontes de pesquisa, como livros, revistas e artigos científicos, a fim de levantar um debate acerca do tema em questão.
1. DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
A Assistência Social trata de uma forma geral dos hipossuficientes, é prestada a quem dela precisar, sem a obrigação de filiação e contribuição, mas desde que comprovada a carência. Está prevista nos artigos 203 e 204 da Constituição Federal de 1988.
Em tese, os benefícios assistenciais são devidos somente aos brasileiros e aos estrangeiros naturalizados que não estejam cobertos no seu país de origem. No entanto, a jurisprudência já tem demonstrado que os estrangeiros não naturalizados também podem receber a assistência quando dela necessitarem. Afinal, pensamento diverso feriria o princípio da igualdade.
A Assistência Social, reconhecida como política pública, através da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS nº 8.742/1993, que dita às regras que orientam as políticas públicas voltadas à assistência social, estão referenciadas no princípio da dignidade humana, como escreve Santos (2001):
O respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade são exigências da lei para a concessão da cobertura assistencial. A assistência social não pode ser imposta, mas, sim, prestada em razão da vontade manifestada do necessitado, quando suas condições pessoais o permitirem. Da assistência social não pode resultar discriminação de nenhuma espécie em relação à pessoa assistida. Não se pode perder de vista que se busca a justiça social, de modo que as ações assistenciais não podem acentuar desigualdades sociais, mas, sim, devem reduzi-las. (SANTOS, 2011, p. 101)
O princípio da proteção social e concretização dos direitos sociais é o princípio do processo judicial previdenciário mais importante, uma vez que tutela não somente os direitos fundamentais sociais – direito material-, contidos na Constituição da República, bem como determina ao Poder Judiciário que se manifeste a respeito das demandas sociais perpetradas pelos hipossuficientes (SERAU JÚNIOR, 2010, p. 52).
Ainda a respeito deste princípio, o mencionado doutrinador aduz que,
[…] o postulado da proteção social informa o Direito Previdenciário em seu aspecto material, mais fácil de ser identificado, mas também em seu aspecto processual, dado consubstanciar a própria ratio iuris da legislação social. (SERAU JÚNIOR, 2010, p. 53).
Nota-se, assim, que esse princípio tem por escopo tutelar os direitos da seguridade sócia l- assistência social, previdência social e saúde pública, a fim de que eles sejam resguardados. Além disso, o Poder Judiciário deve, por meio do processo judiciário previdenciário, interpretar e aplicar as normas constitucionais e infraconstitucionais visando à concretização dos direitos sociais dos mais fragilizados socialmente.
Neste termo, a LOAS dispõe sobre a organização da assistência social e outras providências, ela traz no seu Capítulo IV, seção I e artigo 20 sobre o benefício de prestação continuada-BPC, que pode ser concedido à pessoa com deficiência independente de idade e ao idoso com 65 anos ou mais.
2. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA A PESSOA COM DEFICIÊNCIA
A Constituição Federal de 1988 cuidou de assistir com a garantia de um salário mínimo mensal, duas parcelas hipossuficientes da sociedade, idosos e deficientes, mediante a assistência social. Para tanto, a garantia de um salário mínimo a essas pessoas tidas como deficientes é um mandamento constitucional que se perfaz a construção história dos direitos sociais, representados aqui pela assistência social, e que não pode deixar de cumprir seu fundamento maior, assistir.O benefício de prestação continuada é um benefício de caráter assistencial, o qual foi instituído com base nos pressupostos básicos da Seguridade Social previsto no parágrafo único, do art. 194, da Constituição Federal de 1988.
O benefício da prestação continuada aos portadores de deficiência está previsto no art. 20, § 2º da lei nº 8742/93 que dispõe:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família
§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
A fim de regulamentar o propósito do legislador constituinte de não deixar em situação de desamparo o portador de deficiência ou idoso, foi publicada a Lei 8.742/93- LOAS que, em seu artigo 20, garante a concessão de um benefício ao idoso ou deficiente nos seguintes termos:
“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Por se tratar de benefício decorrente da assistência social, o BPC é devido para as pessoas que não contribuem ou contribuíram de forma insuficiente para requerer um benefício previdenciário, ou seja, o benefício assistencial é concedido independentemente de contribuições previdenciárias.
2.1 Dos Requisitos Para A Concessão Do Benefício De Prestação Continuada Ao Deficiente
Os serviços prestados pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS necessitam de um prévio agendamento, ou seja, quando o beneficiário, no caso em questão, o portador de necessidades especiais, vai pleitear o benefício ao qual faz jus.
O INSS possui um rol dos serviços que devem ser agendados previamente, dentre eles, está o Benefício de Assistencial ao Portador de Deficiência. O agendamento pode ser feito pelo site eletrônico do INSS bem como através de telefone. Realizado o agendamento, o requerente ou seu representante, irá se municiar de documentos que comprovem a sua deficiência, assim, precisará de laudo que indique a doença e os problemas relacionados à Saúde, constante na Classificação Internacional de Doença-CID.
Outro requisito é a comprovação da deficiência, esta será configurada quando a deficiência do requerente do BPC estiver demonstrada e houver um impedimento de longo prazo.
Conforme entendimento de Alencar, o benefício de prestação continuada somente será concedido quando forem atendidos os requisitos legais:“1) ser o beneficiário portador de deficiência, ou idoso; 2) não possuir meios de prover a própria subsistência, nem ter familiar que possa provê-la” (ALENCAR, 2009, p. 566).
Sobre essa questão, é possível extrair da doutrina deLazzari que “não possuir outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego, salvo o de assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória” (LAZZARI, 2012, p. 272).
Conjuntamente, para Ibrahim (2012) há a seguinte distinção entre a incapacidade e o impedimento:
A Lei nº 12.470/2011 mudou novamente a recente regra criada para o benefício assistencial da LOAS. Na regra criada pela Lei nº 12.435/2011, haveria a necessidade de existir incapacidade, a qual teria de ultrapassar dois anos, para ser qualificada como de longo prazo. A Lei nº 12.470/2011 mantém essa restrição temporal, embora não fale mais em incapacidade, e sim em impedimento, o que permite uma aplicação mais abrangente, até pelo fato de incapacidade ser termo mais adequado à aptidão para o trabalho. O que não faria sentido para crianças, por exemplo.
Hoje, então, a lei ainda prevê que, para fins do BPC, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, mas deixando claro que deve ser tratar de impedimento (e não necessariamente de incapacidade) e que os efeitos devem perdurar, por no mínimo, dois anos (IBRAHIM, 2012, p. 16).
2.2 Da Deficiência
Com relação ao entendimento do que seja pessoa com deficiência, a Lei nº 12.470 de 2011 artigo 20 § 2º, traz a seguinte redação:
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Acerca da deficiência é de certo tortuoso em vários pontos, e em maior parte por falta de apreço e razoabilidade na via administrativa. Para a concessão do benefício o requerente deverá passar por uma perícia, no INSS, que deverá atestar se a pessoa possui incapacidade ou não e, é durante essa perícia que muitas “injustiças” acontecem, seja por falta de experiência do perito, seja por falta de razoabilidade.
Todavia, em diversos casos a perícia é ineficaz em avaliar a condição fática do requerente, afinal o que não incapacita um no exercício de seu trabalho, pode ser o elemento fundamental que impossibilita o outro ao seu labor.
Deve o perito analisar o contexto fático de como a incapacidade se relaciona com a vida do requerente, até mesmo porque, diferentes deficiências e incapacidades permitem o acesso ao BPC, como a pessoa infectada com o vírus HIV, a pessoa ostomizada, com autismo, pessoas com doenças renais crônicas, depressão, stress pós-traumático, síndromes do pânico não são aparentes, mas são tão prejudiciais à vida do requerente quanto as mais visíveis.
2.3 Da Miserabilidade
Para a concessão do BPC cabe ao idoso ou deficiente comprovar que não possui meios de prover a própria manutenção e nem a ter provida por sua família. Deste modo, a lei criou um parâmetro que seria o “correto” para aferição da miserabilidade, qual seja, renda per capita do núcleo familiar inferior a um ¼ do salário mínimo, que atualmente equivale a 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais). Deste modo, o somatório da renda mensal bruta das pessoas que vivem com o requerente, dividido pelo número de pessoas, atualmente deve ser inferior a R$ 197,00 (cento e noventa e sete reais).
Como renda mensal bruta entende-se a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, comissões, pró-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada.
Cumpre ressaltar que há um verdadeiro descaso do INSS em analisar a situação concreta, visto que, não há qualquer tipo de perícia socioeconômica do núcleo familiar do requerente e que muitas vezes a avaliação da renda é feita somente por declaração colhidas no momento do requerimento, a qual muitas vezes está equivocada ou exagerada.
Ademais, é comum o indeferimento do benefício pelo motivo da renda ter ultrapassado o limite em dois, cinco ou até dez centavos. Ora, é ilógico e imoral acreditar que míseros 0,10 centavos (dez centavos) retiram uma pessoa no nível de miserabilidade.
Conjuntamente, em vários casos, as pessoas necessitam de remédios e tratamentos, os quais não são fornecidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e muitas vezes não podem custeá-los, pois sua renda é revertida em alimentos e compra de insumos básicos. Deste modo é justo negar o benefício à uma pessoa sob a alegação de que sua renda ultrapassa o limite e deixa-la escolher entre medicamentos ou alimentação, habitação estudos, dentre outros?
Além de alguns erros procedimentais, vê-se que o critério de renda per capitainferior a ¼ do salário mínimo está totalmente defasado e também merece forte crítica, na verdade, é difícil crer que em qualquer momento o critério de ¼ foi adequado. À vista disso, convém discorrer algumas linhas sobre a configuração do requisito da miserabilidade.
É cediço que o Supremo Tribunal Federal já reputou constitucional o dispositivo da Lei nº 8.742/93 que considera hipossuficiente aquele cuja renda familiar não ultrapasse ¼ do salário mínimo vigente.
Ocorre que, se ao tempo em que considerou válido tal regramento à luz da Carta Magna, deixou, propositalmente, de afirmar nos autos da ADI 1232-1/95 de 24 de fevereiro de 1995, sobre a inexistência de outras situações concretas que impusessem observância constitucional e não subsunção àquela norma.
Portanto, nada impede que o intérprete, ao se deparar com o tema no caso concreto, desenvolva uma análise acurada do preceito legal a ponto de retratar fielmente os objetivos constitucionais. O critério de ¼ do salário mínimo não é exaustivo e, portanto, não deve ser tratado como única forma de se aferir o estado de miserabilidade.
Observe-se que o intuito do legislador, ao tratar do benefício de prestação continuada, reside na sensibilização quanto às situações em que se apresente impossível, na realidade fática, a promoção pela própria pessoa de sua manutenção em virtude de sua idade.
Existe, também, novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal que rege o assunto.Na Reclamação Constitucional n.º 4374/13 de 18 de abril de 2013, foi declarada a inconstitucionalidade deste dispositivo.
Atualmente, para fins de presunção de miserabilidade, a jurisprudência tem considerado como parâmetro a renda mensal per capita a ser considerada de ½ do salário mínimo. Conforme voto do Ministro Gilmar Mendes:
“[…] os programas de assistência social no Brasil utilizam, atualmente, o valor de ½ salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios. Tal fato representa, em primeiro lugar, um indicador bastante razoável de que o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial. […]”
2.4 Constitucionalidade Do Requisito De Miserabilidade
O critério para aferir a concessão do BPC pela renda per capita, é um critério objetivo, que abre lacunas para que os Tribunais passem a decidir sobre o benefício segundo os critérios subjetivos da dignidade da pessoa humana, como é possível ler na decisão abaixo transcrita:
AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. INTERPRESTAÇAÕ DO ART. 20, § 3º, DA LEI Nº 8.742/93. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA MISERABILIDADE POR OUTROS MEIOS. PRECEDENTES.
[…]
2. O preceito contido no art. 20, § 3º, d Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade do autor. Precedentes (AgRg no Resp 946253, de 16.10.2008).
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AFERIÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE POR OUTROS MEIOS QUE NÃO A RENDA FAMILIAR “PER CAPITA” INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. MATÉRIA DECIDIDA PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RECURSO INADMISSÍVEL, A ENSEJAR A APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no regime do Art. 543-C CPC, uniformizou o entendimento de que possível a aferição da condição de hipossuficiência econômica do idoso ou do portador de deficiência, por outros meios que não apenas a comprovação da renda familiar mensal “per capita” inferior a ¼ do salário mínimo (AGA 1.164.852, de 26.10.2010).
Corroborando o julgado acima colacionado, Ibrahim traz o posicionamento de que “ainda que o Legislador frequentemente utilize-se de parâmetros objetivos para a fixação de direitos, a restrição financeira pode e deve ser ponderada com características do caso concreto, sob pena de condenar-se à morte o necessitado” (IBRAIM, 2012, p. 14).
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O doutrinador em comento prevê que a concessão do benefício assistencial, nestas hipóteses, “justifica-se a partir do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual possui, como núcleo essencial, plenamente indicado, o mínimo existencial, isto é, o fornecimento de recursos elementares para a sobrevivência digna do ser humano” (IBRAIM, 2012, p. 14-15).
Insta salientar, ainda, que já há precedentes jurisprudenciais que afastaram o critério de ¼ e adotam o de ½ do salário mínimo, em razão da suposta revogação tácita por leis que criaram outros programas assistenciais:
“Origem: JEF – TRF1, Classe; PEDIDO de Uniformização de Jurisprudência, Processo: 200638007434615 UF: MG Órgão Julgador: Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 1ª Região, Data da decisão: 31/08/2007, PEDIDO de Uniformização Regional de Jurisprudência. DISSÍDIO CARACTERIZADO. JUNTADA da ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSITENCIAL. PROVA da MISERABILIDADE. REVOGAÇÃO PARCIAL DO ART. 20 DA LEI Nº. 8.742/93. RECURSO PROVIDO.
1) Restou demonstrado o dissídio jurisprudencial, porquanto o acórdão apontado como paradigma abordou expressamente a questão da revogação do art. 20 da Lei nº 8.742/93, tendo sido juntada a sua íntegra nos autos.
2) O art. 20 da Lei nº. 8.742/93 restou tácita e parcialmente revogado pelo advento das Leis nºs. 9.533/97, 10.219/01, 10.689/03 e 10.836/04, as quais trataram respectivamente da adoção de programas de renda mínima por municípios, da criação do “Bolsa Escola”, da criação do Programa nacional de Acesso a Alimentacao – PNAA e da criação do “Bolsa Família”, todas estipulando como renda mínima para fins de auxílio social o valor de meio salário mínimo per capita.
3) O próprio STF vem mitigando a exigência de preenchimento do requisito objetivo da miserabilidade, conforme decisões monocráticas proferidas por diversos Ministros.
4) Recurso provido, para o fim de restabelecer a sentença de primeiro grau de jurisdição.”
Acerca da uniformização da jurisprudência, a Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 1ª Região,
“Entende-se que essas decisões judiciais não merecem prosperar. Algumas leis elegeram o critério da renda familiar per capita inferior a ½ do salário mínimo para a concessão de benefícios assistenciais de menor valor, a exemplo do Programa Bolsa Família, sendo descabido se falar em revogação tácita do critério de ¼. Ademais, há exigência constitucional da prévia fonte de custeio para a extensão de benefícios da seguridade social, o que evidentemente não foi atendido (AMADO, 2013, p. 67).”
Desta forma, o benefício de prestação continuada somente será concedido, em âmbito administrativo e judicial, quando estiverem preenchidos os 3 (três) requisitos legais supracitados, salvo as exceções demonstradas acima.
Assim, o critério será sempre a renda para comprovar o critério de miserabilidade, porém, segundo os julgados colacionados acima, é possível aferir a renda per capta por outros meios previstos em Lei e, com isso analisar a necessidade da pessoa com deficiência sob um ponto de vista mais real, sem com isso ferir constitucionalidade da Lei 8.742/93.
3. DA AVALIAÇÃO DA DEFICIÊNCIA
Conforme Portaria Conjunta MDS/INSS n. 01/2009 as avaliações da deficiência devem ser feita por Assistente Social e por médico perito.
“A perícia realizada para concessão do BPC traz regulamentação, também, na Portaria Conjunta MDS/INSS n. 01/2009, a qual regularizou os instrumentos para avaliação da deficiência e do grau de incapacidade para fins do BPC. De acordo com o aludido ato, as avaliações devem ser feitas por meio de assistente social e médicos peritos, cabendo ao assistente social: a) avaliação social, considerando e qualificando os fatores ambientais por meio dos domínios: produtos e tecnologias; condições de moradia e mudanças ambientais; apoio e relacionamentos; atitudes; serviços, sistemas e políticas; (b) a avaliação social considerando e qualificando atividades e participação – parte social considerando e qualificando atividades e participação – parte social, para requerentes com 16 anos de idade ou mais; por meio dos domínios; vida doméstica; relação e interações interpessoais; áreas principais da vida comunitária, social, cívica; (c) avaliação social, considerando e qualificando atividades e participação – a parte social, para requerentes menores de 16 anos de idade […] (IBRAHIM, 2012, p. 21.)
A concessão do benefício possui algumas regras, dentre estas a realização de relatório assistencial e de perícia para comprovar a incapacidade para atividade laboral, a hipossuficiência e a existência de vida dependente, assim, dentre os quesitos necessários para concessão do benefício está àavaliação social e perícia médica.
“[…] A perícia médica é um serviço da Previdência Social que busca assessorar o INSS na concessão dos benefícios, principalmente por incapacidade, e no encaminhamento para o serviço de habilitação reabilitação profissional” (KERTZMAN, 2012, 461).
Embora seja um serviço que assessore o INSS, a perícia médica é gratuita, nada sendo cobrado do requisitante do benefício. Porém, o requerente deverá trazer o laudo de um médico que atestou sua incapacidade-deficiência. Para os que já possuem benefício, será preciso se submeter à perícia novamente, dentro de dois anos, como se fosse um novo atestado de incapacidade, para constatar a permanência da incapacidade.
Aqueles que estejam em gozo de benefício por incapacidade permanente serão obrigados a submeter-se a exame médico-pericial, periodicamente, em geral a cada dois anos, com o objetivo de verificar a continuidade para o trabalho. (KERTZMAN, 2012, p. 461)
O Decreto 1.744/95 regulamenta a Lei 8.742/93 e dispõe em seu artigo 14 que, “A deficiência será comprovada mediante avaliação e laudo expedido por serviço que conte com equipe multiprofissional do Sistema Único de Saúde – SUS ou do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS”.
Não será periciado com o objetivo de saber se há incapacidade para o trabalho as crianças e os menores de 16 anos, porém “devem se submeter a avaliação da existência de deficiência e seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade”. (SANTOS, p. 104).
Para efeito de deficiência, a perícia médica irá considerar deficiências que afetem as funções e estruturas do corpo. A avaliação do médico perito também levará em consideração fatores ambientais, sociais e pessoais, conforme descreve Santos (p. 104) “avaliação médica e avaliação social, considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades”. Quando da realização da perícia, o perito segue a as resoluções e legislação da previdência social, em vigor, analisar os exames e apresentar as conclusões.
Se ao emitir o parecer, o perito foi desfavorável à concessão do benefício, ele estará atestando que naquele momento não há incapacidade que permite a concessão do benefício. A conclusão de laudo desfavorável permite ao segurado ingressar com Pedido de Reconsideração. Assim, pode-se ter um novo parecer com um novo médico perito.
Caso o benefício de prestação continuada seja discutido em âmbito judicial, o magistrado designará um médico especialista na patologia indicada, o qual certificará, por meio de um laudo, se o requerente do BPC está acometido de impedimentos de longo prazo, o qual lhe torna incapaz para a vida independente e laborativa.
3.1 O Indeferimento Administrativo
Caso o benefício de prestação continuada seja negado administrativamente pelo INSS, em razão da alegação, por parte da mencionada Autarquia Previdenciária, do não preenchimento dos requisitos legais supracitados, o hipossuficiente poderá se socorrer do Poder Judiciário, a fim de ver o seu direito assistencial resguardado
Todavia, o referido pleito somente será apreciado pelo magistrado quando estiverem preenchidas as condições da ação, tais como interesse de agir, condições e possibilidade jurídica do pedido.
Ao ser ajuizada uma ação, inclusive, nas demandas relativas ao benefício de prestação continuada, será analisado, preliminarmente, o preenchimento das condições da ação, quais sejam: a possibilidade jurídica do pedido; a legitimidade ad causam para o ajuizamento da ação; o interesse de agir ou interesse processual.
Fredie Didier Jr., tece, a respeito das condições da ação, considerações:
“O CPC brasileiro adotou a concepção eclética sobre o direito de ação, segundo a qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condições aferíveis à luz da relação jurídica material deduzia em juízo” (DIDIER, 2010, p. 207).
A condição da ação está como pressuposto para se admitir uma demanda, associa-se a economia processual e faz com que não sejam ajuizadas ou apreciadas demandas que não possuam os requisitos para sua apreciação.
Com base nos ensinamentos de Candido Dinamarco a possibilidade jurídica do pedido, da causa de pedir e das partes processuais deve ser analisada como pressupostos da condição da ação.
Ao se aplicar essa ideologia a ação de benefício de prestação continuada, o magistrado deverá verificar se esta demanda foi ajuizada pelos deficientes ou idosos, que não possuam condições de prover o seu sustento, em face do INSS, bem como se o pedido de benefício prestação continuada e a sua causa de pedir não estão em confronto com as normas de direito material e processual.
“Art. 16. O benefício será indeferido, caso o beneficiário não atenta às exigências contidas neste Regulamento.
Parágrafo único. No caso de indeferimento, caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, a contar do recebimento da comunicação, na forma estabelecida no seu regimento interno.”
Inexistindo o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do benefício, como por exemplo, a questão da miserabilidade, o beneficiário poderá interpor recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social.
3.2 O Recurso Interposto Ao INSS
Solicitado o benefício ao INSS e, por motivos, como por exemplo, da renda per capta, quando está igual ou superior ao 1/4 do salário mínimo, nega-se esse benefício, o pretenso beneficiário poderá interpor recurso perante o Tribunal Administrativo, onde funciona a Junta de Recursos da Previdência Social-JRPS.
O INSS possui um órgão competente para exercer o controle jurisdicional de suas decisões, no que diz respeito aos processos de concessão de benefícios, o Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, o qual faz parte do Ministério da Previdência Social. A composição do Conselho é feita por 29 Juntas de Recursos e 4 Câmaras de Julgamento.
A interposição de recursos é feita pelos beneficiários do programa da Previdência Social, denominado de Regime Geral de Previdência Social. É possível, assim, recorrer as decisões desfavoráveis à concessão do benefício. Assim, após ser proferida a decisão, o segurado tem 30 dias, contados do momento que tomou ciência da decisão para interpor recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social.
Noutro giro, se houve concessão do benefício, pela JRPS, não é passível de reanalise pelo INSS, nos moldes da Instrução Normativa n. 27/2008, de 30 de abril de 2008, que precedeu Instrução Normativa de n. 20/2007 de 10 de outubro de 2007.
“Art. 497. É vedado ao INSS deixar de dar efetivo cumprimento às decisões do Conselho Pleno e acórdãos das JR ou CaJ, reduzir ou ampliar o alcance dessas decisões ou executá-las de maneira que contrarie ou prejudique o evidente sentido nelas contidos.
§ 1º É de trinta dias, contados a partir da data de recebimento do processo no SRD, o prazo para cumprimento das decisões do CRPS.
§ 2º Caberão embargos quando existir no acórdão obscuridade, ambigüidade ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos ou quando for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o órgão julgador.
I – Os embargos declaratórios serão interpostos pelas partes do processo, mediante petição fundamentada, dirigida ao Presidente da unidade julgadora, no prazo de trinta dias contados da ciência do acórdão;
II – A interposição dos embargos interromperá o prazo para cumprimento do acórdão, sendo restituído todo o prazo de trinta dias após a sua solução, salvo na hipótese de embargos manifestamente protelatórios, ocasião em que a decisão deverá ser cumprida no prazo máximo de cinco dias da ciência, sob pena de responsabilização funcional do servidor que der causa ao retardamento;
III – Caberão embargos à JR quando esta proferir acórdão em matéria de alçada.
[…]
Art. 509. São matéria de alçada da JR, portanto não cabendo interposição de recurso para as CaJ, se a decisão daquele Colegiado for:
I – fundamentada exclusivamente em matéria médica;
II – referente à revisão de valor dos benefícios de prestação continuada, em consonância com os índices estabelecidos em lei, exceto se decorrente da Renda Mensal Inicial-RMI.
§ 1º Parágrafo único. Mesmo tratando-se das situações previstas nos incisos I e II, se o beneficiário apresentar recurso à CaJ, a petição será recebida pela APS e juntada ao processo, remetendo-se para a CaJ, para fins de conhecimento, registrando-se que a decisão da Junta de Recursos se trata de matéria de alçada.
§ 2º Os beneficiários e empresas poderão recorrer das decisões prolatadas pelas Juntas de Recursos, quando se tratar da situação sobre aplicabilidade do Nexo Técnico Epidemiológico-NTEP. (BRASIL, IN n. 27)”
3.3Da Suspensão Ou Cessação Do Beneficio
A concessão do Benefício de Prestação Continuada não gera direito adquirido, ou seja, não é permanente, nem gera pensão por morte. Deste modo poderá ser suspenso e até mesmo cancelado a qualquer momento, desde que constatado o fim dos requisitos da deficiência e/ou da miserabilidade. Assim, não se discute que o benefício poderá ser cancelado. Todavia muitas vezes, por desconhecimento do beneficiário, alguns passam algum tempo recebendo um benefício indevido. Na verdade, é comum casos em que pela pessoa superar, em reais, o limite legal tem seu caso como um recebimento indevido.
Cumpre ressaltar que há casos nos quais uma simples análise é capaz de comprovar que no plano fático a pessoa ainda necessita do benefício o qual foi cancelado de modo que lhe sobra socorrer-se do judiciário para ver o benefício restabelecido.
Nesse caso a cobrança do débito pelo suposto recebimento indevido é ato totalmente descabido e ilegal, haja vista a ausência de irregularidade na percepção deste benefício, aliada à boa-fé e a natureza alimentar dos valores recebidos, o que o torna irrepetível.
Nesse sentido, entende a jurisprudência:
“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário, em razão do seu caráter alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.2. Recurso especial conhecido e improvido.”
Destarte, não pode ser o beneficiário obrigado a restituir, ou ter descontado de seu benefício, os valores recebidos, por tê-los recebido em flagrante boa-fé, aliado ao seu caráter alimentar. Afinal não teria condições de pagar o referido débito, tendo em vista o valor deste em relação às suas condições econômicas, sendo que sua imposição comprometeria a sobrevivência, a mantença própria e de sua família.
Em suma, o débito imputado nesses casos consiste em uma conduta totalmente ilegal e arbitrária da Autarquia Previdenciária, merecendo uma resposta eficaz deste do Poder Judiciário, qual seja a sua declaração de nulidade/irrepetibilidade.
CONCLUSÃO
Sabe-se que o Benefício de Prestação Continuada (BPC) é regulamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Sendo um benefício assistencial não-contributivo, não-vitalício, individual e intransferível, garantido pela Constituição Federal de 1998 em seu artigo 203, inciso V.
O BPC consiste no pagamento de um salário mínimo mensal, a pessoa com 65 anos ou mais e a pessoa com deficiência incapacitada para a vida independente e para o trabalho, que comprove não possuir meios de prover o seu sustento nem de tê-lo provido por sua família.
Partindo desses pressupostos, o presente trabalho se debruçou sobre o benefício assistencial concedido a pessoa com deficiência, onde o requerente necessita comprovar a sua deficiência e o nível de incapacidade para a vida independente e para o trabalho, além da renda per capita familiar inferior a ¼ do salário mínimo vigente.
De acordo com o conceito de deficiência supracitado, diferentes deficiências e incapacidades permitem o acesso ao BPC, como a pessoa infectada com o vírus HIV, a pessoa ostomizada, com autismo, pessoas com doenças renais crônicas, dentre outras. Vale ressaltar, que para a concessão do BPC ao deficiente, além da perícia médica, o requerente deve passar pela avaliação social para provar a sua insuficiência econômica, atendendo ao critério de renda definido.
É perceptível a falta de conhecimento e clareza das pessoas acerca do benefício assistencial, muitos procuram o INSS para requerer o benefício, sem antes saber se de fato se enquadra nos critérios exigidos para a concessão do mesmo, é importante primeiro buscar informações e orientações com profissionais qualificados, esses profissionais são encontrados em todo município, através da Secretaria Municipal de Assistência Social -SEMAS ou ainda do Centro de Referência de Assistência Social-CRAS.
Ao procurar a agência do INSS para requerer o benefício, também se faz necessário que o requerente esteja com toda a documentação necessária para a solicitação, essa documentação deve ser de todo o grupo familiar, e deve conter além de documentos pessoais, comprovante de renda e os formulários-Requerimento de Benefício Assistencial e Declaração sobre a Composição do Grupo e da Renda Familiar, que estão disponíveis no site da Previdência Social e constam anexados ao artigo.
É importante que o requerente tenha conhecimento que a concessão do BPC, apenas se fará mediante a comprovação de todos os requisitos legais e regulamentares exigidos. Na hipótese de não comprovação das condições exigidas, o benefício será indeferido.
Caso o benefício seja indeferido, como já foi mencionado, o requerente tem o prazo de trinta dias para interpor o recurso na própria agência do INSS onde fez o requerimento. O requerente também pode acionar a Justiça Federal, através do Juizado Especial Federal e/ou Defensoria Pública da União.
De acordo com os avanços sociais trazidos pela Constituição Federal de 1988, tida como “constituição cidadã”, podemos afirmar que a garantia do benefício assistencial a parcelas da população (idosos e pessoa com deficiência) excluídas pelo regime previdenciário, traz melhorias nas condições de sobrevivência desses segmentos até então marginalizados.
REFERÊNCIAS
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– DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação – o juízo de admissibilidade do processo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
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– KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de direito previdenciário. 9 ed. Salvador: EditoraJusPodivm, 2012.
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– SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado. Coord. Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, 2011.
-Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.232-1/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, Relator p/ Acórdão: Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 01/06/2001, PP-00075, EMENT. VOL-02033-01 PP-00095.
-Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência. Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal n. 2006.38.00.743461-5. Recte: Luciana de Jesus Silva e Rcdo: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Rel. Juíza Federal Vanila Cardoso Andre de Morais. Julgado em 31/08/2007. DJ 31/01/2008.
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